Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, Parte HHEIDECXER, Se& pc.rdidar (Holzwege), Bs. ción es aqui un imperativo de conciencia. Quien en el campo jur.ídico llevó esta posición hasta el extremo fue Kelsen, a quien ya mencionamos. Estas tareas distintas que le asignaba a su "ciencia total del derecho penal" eran contradictorias, porque precisamente la función pedagógica de la dogmática consistía en ponerle límite a la función político-criminal. Es discutible que la ideología de la seguridad nacional sea una verdadera "teoría", sin embargo su influencia en el derecho penal continental es innegable. UERF.CI10 PEKAL Por ello, establece una tabla de valores, que va de lo agradable hasta lo santo y que es completamente a priori. estudio & 20 historia primitiva (El h e c h o p e d en Iberin), Madrid, 1901. Por otra parte, cabe también recordar que en 1864 Levy Xiaria Jordiio redactó un proyecto de código penal para Portugal de neto corte roderiano. En ese caso, el "humanismo" es una expresión del lenguaje inauténtico, del "hablar por hablar" que no se refiere a las cosas. En 1783 publicó los tomos tercero y cuarto. Pero también hubo fuera de Itaiia y de Alemania otra tentativa 307 Una campletísima bibliografía sobre Dorado Montero puede verse en RNA~BA El, centenario del nacimiento de Dorado Montero, Santa Fe, 1962, m. 144-5; del mismo autor y actuaiizada en el prólogo a la edicibn de lar Bases para un nueoo h e c h o p e d , Bs. As., 1911. GI~ZBERNAT M n c , ENRIQUE,en nota a la traducción de Larenz, Kiii.1. WELZEL, N a t d i s m w . Directw, Prof. Ham Heinrich Jescheck, y a su personal, debemaos El neo-tomismo, como todas las comentes filosóficas importantes, no tardó en reflejarse en los planteamientos penales y, en la 6poca en que el positivismo se enseñoreaba en nuestra ciencia, cumplió en la misma la exacta función que tuvo en la. Giandoménico Romagnosi nacib en SalsoMaggiore en 1761. K., op. 313 BOCKUMANN, PAUL,Zuí Kritik der Strafrechtskritik, en "Fest. La justicia y la moral serían sentimientos o grupos de sentimientos, manifestados en la reprobación por el acto injusto o inmoral. a esta ley, por lo que nos vemos obligados a mostrar sus sucesivos TEORú 392 DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL cara, no puede hacernos caer en confusión. presentar un panorama general de la problemática, consideramos que Los caminos seguidos por Scheler y Hartmam son diferentes, pero ambos concluyeron en lo mismo: el objetivismo valorativo. Blasco y FernPnda de M o d a (t), Santiaw Sentb Melendo(t), Oscar C. Blanlii- Santoro, Arturo, Manuak di Diritto Penale, Torino, 1958. :ií5 i,:mrtadamente el derecho penal a la ética social y a este criterio respondía también la anteri,or reforma del 23 de rriayo de 1933, que daba valor al consentimiento en las lesiones, siempre que no fuera contrario a las buenas costumbres (parág. Por esta vía, Hegel consagra un etnocentrismo que le haría merecedor de ser considerado un ideólogo de cualquier conquista. tuengo de No había en ellos penas fijadas y se mantenía la libre elaboración del "derecho", es decir, la más absoluta arbitrariedad del juzgador 's. Aprueban norma que reconoce constancias de posesión, SUNARP 2022: Consulta de partida registral. . Stratenwerth, Günther, Strafrecht, Allg. - . Izquierdo, Da. 33 44 NWOWNE, 11 sistema &1 Dintto P e ~ l e ,Padova, 1975, p. 132. La crítica del positivismo -incluso del positivismo lógico como vía de conocimiento de la materia- se repite en ellos, insistiendo en que el hombre es un ser compuesto del cuerpo y alma, significando el alma "libertad" '", no pudiendo ser las leyes que rigen el universo las mismas que rigen las relaciones del hombre con la sociedad ni tener la minaturaleza 1 3 8 . "Naturaleza" no es para Kant "libertad", tal como la entendía Rousseau, sino objetividad, ley y orden225. 131. ; con trabajos de JIMÉNEZ DE AsÚA, SILVIO RANIERI,EDUARDO CORRE=, EDUARDO NOVOAMONREAL,&DAN ZLATARIC, HANS ~CHULTZ,G . Padova, 1962. " SCHMIDT, RICHARDLANCE,ERNSTH E I N ~PAUL , BOCKELMANN, Cwus ROXIN,RUDOLFSIEVERTS,REZNHARDMOOS;BAITMGARTEN, ARTHUR,Die lisztsche Strafrechtsschule und ihre Bedeutung fir die Gegenwart, en Sch. "Orden es orden se dice entre los soldadas. El idealim~opasa por alto que el conocimiento es un modo de ser del hon~brcq l ~ c\e tuncla r.11 el "ser e n el mundo", por lo cual, en modo alguno pucdt. No hay estado de plenitud científica si no se llega a tocar esta línea limítrofe de una rama particular"" Convencidos como estamos de estas afirmaciones, intentaremos riiostrar de dónde partimos y adónde queremos llegar, ocupándonos a ese efecto, en primer lugar, de la relación de nuestra disciplina con el pensamiento filosófico (capítulos VI11 a XI) y luego con el XII ) . El principio de reserva lo expresaba como garantía de libertad civil: "Los ciudadanos pueden, libre e impu132 Código criminal intentado pela RaMlha M& 1. &UNAS CORRIENTES DEL PENSAMENTO C O N T E M P O ~ 323 están perdidos en esta corriente. A la última la combatía por considerarla innecesaria, en lo que no tuvo éxito respecto de la Teresiana, que fue sancionada en 1768. No se trata de una teoría más de la prevención especial mediante la educación, sino d e una teoría de la educación -sumamente alambicada y mística- que tiene como consecuencia una prevención especial. El progreso en el conocimiento del derecho natural es cuestión que ya había planteado Santo Tomás y, por ende, pertenece a l a esencia del tomismo. cit., pp. 15-16. '' Al igual que Wundt, establece dos series causales 310,pero en tanto que en Wundt ambas son infinitas, en Dorado predomina finalmente el materialismo y, si bien enfrenta naturaleza e historia, la última se revierte finalmente hacia la primera. IMPRESO EN LA ARGENTINA Dorado Montero era determinista, aunque fuese de un "determinismo hipotético", como dice Ant6n Onecanl, que se hallará cerca de la posición sostenida luego por Bertrand Russe11 Partiendo del punto de vista determinista, la posición de Dorado Mon300 Sobre la posición política de Dorado Mmtero, Barbero Santos, Marino, m. cit. Excursus: La política penal de la seguridad nacional. Agrega a todo ello: "También l a adición de l a medida d e seguridad detentiva a la pena, esto es, el sistema de la dobIe vía, es, bajo cierto aspecto, expresión de la severidad del código en la lucha contra la delincuencia". donos sus tribr~nas,como los Facultades de Derecho de la Universi- E n cualquier planteo en que se pretenda que el ser se obtiene a través del deber ser, que el ente e s en tanto vale, la consecuencia será un autoritarismo cuyo límite sólo puede hallarse en lo que se considere que debe ser, en la autolimitación que se imponga el sujeto valorante, si es que quiere imponerse alguna. 1975. 151 Y SS. "La pena jurídica -diceno puede aplicarse nunca como un simple medio de procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la S& razón de que ha delinquido: porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aún cuando pueda ser condenado a perder su personalidad civil" 214. El reino de las libertades armonizadas, con plena autonomía de todas ellas, seguirá siendo objeto de esperanza de l a eternidad. - EL NEO-ESCOLASTICISMO 163. Marc Ancel, no obstante, se percata de esta monstruosidad, y cree salvarla mediante el principio de legalidad, lo que nos lleva a preguntarnos qué diferencia habrá entre estas conductas y los delitos o las contravenciones. As., 1963; etc. Invariablemente, este círculo de miedo hace que todo el orden penal pierda eficacia, porque cae en un autismo equizofrénico, que no es un ser-para-sí, sino un "no-ser", un perderse desesperadamente en l a nadaT8, producto del mismo trastorno que lo llevó al pensamiento mágico79. a preparacidn dc Conforme a este criterio, corcaba Carl S c h m i t ~ : "La idea de que un juez está normativamente ligado a una ,ley se ha hecho hoy teorética y prácticamente insostenible en muchos campos de la jurisprudencia práctica. aumentando la ineludible necesidad de una sistematización cada As., 1961, p. 10. ; similar criterio, WWRTENBERGER, deutschen Strafrechtswissenschujt, 1959, p. 6; Roxxw, CLAUS,Tüterschuft trnd Tathmschaft, 1967, p. 15; DEL ROSAL,564 ( a ) . de coniprensi6nWde los entes que quedan dentro del "horizonte de El penalismo neo-tomista. rídico-penal, del delito y de la .coerción penal. El contrato social, concebido como acuerdo impuesto por los débiles. La rotunda afirirz~ionde que el orden jurídico es una parte del orden mral puede llevar a una confusión de ambos órdenes si no sc entiende adecuadamente lo que el tomismo pretende w n esa afirmación. E cit., p. 37. ¿Cuáles son sus consecuencias penales? 65 y SS. El positivismo evolucionista se había dividido en dos corrientes en Alemania, siendo una ia del monismo materialista de Haeckel, y la otra de Wundt, que se sirvió del evolucionismo para garantizar la conquista de los valores espirituales. En el segundo estudio se p r e sentó más alejado del pensamiento del milanés y en una actitud muy parecida a la de Lardizabal en España. Ya no se contentaba - c o m o sus predecesores- con agitar las nuevas ideas y con insistir sólo en la crítica demoledora de las viejas instituciones aún vigentes, sino que pretendía construir completamente hasta sus mínimos detalles, un sistema perfecto de Iegislacibn, que fuese la impresión del espíritu de los nuevos tiempos" ' g . N. Y a k , 1933, T. XI, pp. ; SALCEDA,JUAN hTVNK), Aníbal Ponca, Bs. WebLa redacción actual de la figura penal –que reitera el tipo penal originariamente introducido al Código Penal por vía de la ley 13.569 (B.O. Les compartimos el libro de Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Tomo II”, disponible aquí: View Fullscreen Etiquetas derecho derecho … El derecho penal subjetivo es sinónimo del “derecho a penar”1 que tiene el Estado, el cual es más conocido por su denominación latina: ius … En 1778 ~ublicóSU traducción de la obra de Beccaria con notas en cuya introducción se remite frecuentemente a Thomasius -más que a Montesquieusosteniendo la necesidad de una neta distinción entre el delito y el pecado y, por ende, entre el derecho y la moral. 5 Cfr. Afirma que "la pregunta de si el autor merece pena no puede ser contestada antes de la afirmación de l a culpabilidad. La ~ l t de o von Liszt, en NPP, 1972, N Q ~191 , y SS. 408 'O7 autor en 1929 'O9. De alli que nos ocupemos de lcm Dar X de Partets''. RAI.NANN: TÍTULO11: Fundamentación filosófico-política del horizon- ESCOBEDO,GEP~~NARO, Ancora sull'anaiogia nel dintto penale sostanziale, en "Giustizia Penale", 1934, 189-202. NÚÑEz, 1 y 11: Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Bs. obra de los dos últimos siglos. Adolfo Pérez Por- Este planteo puede conducir a una utopía capaz de crear el reino de Dios en la Tierra: la dinámica debería detenerse en una sociedad perfecta en que no se negase O retacease a l hombre el ejercicio de ninguno de s u s derechos naturales. Entre los muchos alumnos que pasaron por 61 y que luego alcanzaxían gran nombradía, cabe mencionar a Roberi 279 LISZT, Der Zweckgedunke im Strafrecht, en ZStW, 1883, 3, 1-47; reproducido en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Berlín 1905, 1, 126 y SS. las ideologías marxistas y tecnocrática, pero no deja de advertir que "las ideologías de la seguridad nacional han contribuido a fortalecer, en muchas ocasiones, el carácter totalitario o autoritario de los regímenes de fuerza de donde se han derivado el abuso de poder y la violación de los derechos humanos" (nq 49). JULIO:Herrera, Julio, La reforma penal, Bs. c ) El h e c h o suple i a pérdida de la segicndad de riespuesta. As., 1921; El d i o por adulterio, Bs. En general, puede decirse que el pensamiento de von Liszt, como consecuencia de no partir del monismo materialista en que se fundaba el positivismo italiano, era mucho más cauto que éste, por lo que conserva algunos aportes de valor permanente. Considera a la sociedad como algo distinto de la mera suma de los hombres que la integran, partiendo de la consideración de que sólo es una abstracción (o una hipótesis) el hombre considerado al margen de toda relación social. Sobre ella, JASPERS, KARL, La importancia. Y1 y SS guían en la consideración de todos los probiemas teóricos de la ciencia" (Kursanov), y "serviran siempre de fuente de inspiración p a r a todos los estudiosos en todas las ramas de las ciencias" (Iovchuk) m. Parece que en los tiempos de Platón también había unos pretendidos sabios que, sabiendo a Homero de memoria, siempre tenían alguna f r a s e del poeta p a r a cualquier ocasión. Hace consistir a la "eticidad" en una objetivación de la moralidad, dada en la familia, en la sociedad civil y, finalmente, en el Estado. Conservar la tranquilidad (fin de la legislación), que es para Filangieri "la consciencia de la segurid a d , o sea, la opinión que un ciudadano debe tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo con los dictados de la ley". Rdstanos consignar el apoyo fundamental que en todo mo- - LAS 108. Lo único que nos puede evitar el equívoco es precisamente el análisis de los anteriores autoritarismo~,donde los caracteres se veían con mayor claridad, donde se presentaban menos encubiertos. Toda imagen "fideísta" del hombre termina quitando la libertad, al lesionar la conciencia, sea que la fe muestre una revelación divina o una utopía futura. El derecho no puede alterar el orden físico (ni exigir lo físicamente idposible) ". Por el contrario, si lo que se pretende con ello es significar que sólo existe un orden, que es el legal, y que es con el único que puede manejarse el jurista, desconociendo cualquier otro -incluso el físico-, en tal caso no nos cabe duda de que se trata de una posición positivista Lo que a nuestro juicio caracteriza al positivismo jurídico es lo siguiente: la identificación de lo justo con lo f d m m t e lícito o la renwzia a indagar si lo licito es justo (por considerarlo inulcanzabb), lo que en definitiva es resultado d e un mismo punto de partida: la &so0t~:uluciúndel derecho de la filosofáu, o m& precisala ontologia- para dejarlo reducido mente, & la metafísica -&? Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Dereclio Cathrein -que fue uno de los primeros neo-tomistas ( o quizá neo-suarista) jurídícos- afirmaba, no obstante, que la moral persigue el perfeccionamiento de la persona y el derecho s610 la posibilitación del mismo *O, lo que se remonta a San Agustín más que a Santo Tomás y viene deducido de que la concepción antropológica tomista requiere un ámbito libre de coacción. De este modo, repudiaba el pensamiento de la "pena-retribucibn (Vergeltunsgs*e) en favor de la "pena-finalidad" (Zweckstrafe), cargando el acento sobre la finalidad preventivo-especial de la misma. S o obstante quc suele atribuirse al pensamiento oriental un carácter religioso "', lo cierto es que en la gran miyoría de las múltiples corrientes orientales predomina "el interés por el hombre antes que por la naturaleza o por Dios" ", actitud que occidente tardó mucho en conquistar y que aún hoy suele ponerse en duda. La justicia y la moralidad consistirían, justamente, en ser para los otros, en sacrificar el yo individual a los demás. 173-181; del mismo, Jurktische Analogie und Natw &r Suche, en "Fest. averiguación que se pretende. Surgen las "comisiones especiales". El primero de ellos -el de la "razón puram- correspondió a la escuela de hlarburgo, que resuelve el conocimiento en metodología y lógica. Ciencias Penales de Buenos Aires; a la Sociedad Brasileña de Cnmi- Un cuchillo desafilado, sigue siendo un cuchillo, aunque no sirva como cuchillo. V ~ Sein und ~ Zeit,~ p. 248. , Z-dem, 275-6. . Rs. AABEenir de la filosofía, Bs. En cualquier ciencia social o humana "necesitamos usar, sin confesarlo, la esencia a prioti del ser humano" ". Y aquí está el efecto necesario de la libertad civil". O , cit., pp. gados de Bahía Blanca, de Corrientes, de Azul, de Mercedes, la 7 O se sancionaba a las personas que no hayan cometido delitos, pero que ofrezcan peligro par su vincu"bis Cfr. DELFGMUW, BERNARD,La filosofía del siglo X X , trad. [email protected] E n 1889, Cwnelw Moyano Gaeitúa, profesor de Córdoba, publica una obra que muestra una tendencia marcadamente positivista, aunque no lo expresa tan abiertamente. ~DE W CLENCIA DEL DERECHO PENAL madas o mtre éstas y las clases sociales o las instituciones civiles" (art. LL: LA Ly. Los documentos emanados de los últimos Pontífices son altamente significativos desde el punto de vista político-criminal, sin que nos sea posible, en el estrecho marco de esta exposición, extraer de ellos las suficientes consecuencias. De allí que en la medida en que se siga haciendo depender al ser del deber ser, no pueda lograrse una verdadera concepción subjetiva de los valores. Si todo acontecimiento es el producto necesario de factores causales, la verdad o la falsedad y cualquier otro valor, serán inalcanzables para el hombre, pues "el aparato psíquico producirá sólo resultados causalmente necesarios, acerca de cuya dignidad nada se puede decir"s06. Como cualquier axiología material u objetiva, la de Scheler conduce a un derecho natural ideal, que en este autor, a diferencia de Platón, no es captado por el intelecto sino emocionalmente, lo que implica una profunda huella irracionalista. El sistema de Servan, con toda su carga de despotismo ilustrado, no ha sido intrascendente. ~, 201 MESSNER,p. por NAPOPANO, op. A través de esta diferencia cualitativa entre la defensa del individuo y la defensa de la sociedad, Romagnosi iiega a la conclusión de que el derecho de defensa de esta última también existe aunque 1;ROMAGNOSI,GIANDOMENICO,Génesis del derecho p e ~ l Bogotá, , 1956. trad. La sociedad avanzaba con su política criminal fund a d . Nos inclinamos a creer que ésta es la clave. motivo de algunos puntos de vista que habíamos cambiado y que La primera edición de Pavía es de 1791. ¿Qué me cabe esperar? Concluídos sus trabajos, entró en seria polkmica con el revisor de los mismos, Antonio Ribeiro dos Santos, opuesto a sus ideas progresistas. 30 378 T w A DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL derecho a lesionar, sino como un elemento de la nacionalidad italiana, como un valor objetivo del organismo social. Los delitos dañan para él a l a sociedad entera: "Llamo delito d i c e - a todba acción que daña a la sociedad poli,tica, sea haciendo lo que las leyes prohiben como dañoso, sea no haciendo lo que ordenan como necesario" l". , cit., p. 240. Las penas sin delito (o sea, las llamada tante, hay ciertas personas que, por razones especiales, quedan fuera 119. Uber Bebhwmz d S t d e nod, türkbchen Cesetze. Karl Ferdinand Hommel (1722-1'781) fue conocido como el "Beccaria alemán* y desarrolló en Leipzig las ideas dc la Ilustración referidas al derecho penal, aún antes de que fuera conocida en Alemania la obra c!e Beccaria. El horizonte de proyeccibn o de Dictámenes, Bs. ~XUNM WRiUENTEs DEL PENSAMIEiVXl C O N T E M P O ~ 303 b ) El legPsIador permanece vinculado a la estructura Mica del objeto descalmado. En síntesis, para Rornagnosi, la función penal es la realización de un derecho de defensa, que no tiene la misma naturaleza que la defensa llevada a cabo por los particulares. plina. 28 Op. E l fuiidamento originario de la ciencia jurídica es para nosotros la idea del derecho como fundamento histórico universal de la configuración comuniisria estatal de todo pueblo que merezca ese nombre, y como fundamento ético de la vida comunitaria de los participes del pueblo dentro de iin ámbito estatal" 3 í . 158-164. P m A p d o a& Nazione Unite, Roma, 1973). Si bien algunos creen que el pensamiento griego arranca en Oriente -lo que otros niegan l 8 y otros afirman que es cuestión que deberá esclarecer l a antropología-, incluso sería más interesante su análisis si ambos se hubiesen generado con total independencia. Esta observación resulta fundamental para comprender que no hay "dos Heidegger": el de Ser y tiempo y el "último Heidegger". origen positivista de la defensa social, ni su vinculación con la peligrosidad y con las ideas de la Unión Internacional, pero recalca que la prevención especial que propugna debe realízarse con una concepción moral y humanista, respetuosa de la dignidad humana. de Mame1 bre que se da al principio que rige a los seres racionales, por oposición a causalidad, que es el principio que rige al mundo físico (irracional). Esta glorificación de las costumbres y del Estado tiene consecuencias catastróficas para la teoría del bien jurídico, pues l a costumbre, como "eticidad" en el sentido de moralidad objetivada, es susceptible por sí d e convertirse en un bien jurídico, y, además, todos los bienes jurídicos desaparecen e n el Estado, cuyo único objeto con la pena es reafirmar el derecho como necesidad impuesta por la razón. ahora exponemos m& extensamente. JIMÉNEZ DE ASÚA Tratado: Jimdnez de Asúa, Luis, Tratado de De- Correcto e i el crimen en cuanto que quiere ser cancelación del incancelable derecho. La analogía se introdujo por ley del 28 de junio de 1935, que reemplazó al parág. La ciencia es la organización sistemática de los conocimientos SARTRE, Emociones, p. 21. "', 1%. Tdl. entes por los que se pregunta una ciencia es su "horizonte de pro- Entre otros criterios, señala que cuantas más facilidades tiene el ofensor para cometerlo, más giave es el delito, porque genera mayor inseguridad. de Mario de la Cueva, Méxim, 1962. l 6 WELZEL,HANS, Natmecht und mot& Gerechtigkeit, Gottuigen, 1962. l7 COSTA,FAUSTO, El M i t o y la p w en la historia & lo fiiosofía, trad. se maneja con imagen alguna del hombre, e incluso con un hombre sin historia, posibilitando de este modo que sea entronizada cualquier imagen, incluso carente de toda dignidad. d e Derecho Penal", 1948, ler. Hay contradicciones legales que tienen su remedio dentro del mismo sistema, como es el caso de las leyes ifnconstitucionales. JES~HWK: Jescheck, Hans Heinrich, Lehrbtlch des Strafrechts, Allge- SCHONKE-SCHRODER: RUBIANES: idealismo irracionaiista místico que tiene muchos conos de sombra. Este "pensar en el hombre" se desacredita ante los espectaculares resultados de las investigaciones técnicas. Si el "yon y el "tún "sen encuentran en algo descubierto por la fe, será porque ambos descubrieron lo mismo, pero no porque uno lo haya mostrado-al otro. As., 1944, p. 9. 16-7, 68-71. Una fisolofía que lleva a primer plano la reIacih del hombre con su propio ser, es decir, la existencia, necesariamente tiene que vincularse con todas las comentes del pensamiento y del arte que a lo largo de la historia han puesto de manifiesto la misma problematicidad. Servan propuso una clasificación de los delitos en cuatro grupos, que correspondían a su clasificacibn de las leyes y que pretendía extraer como sistema de la razón misma: a ) delitos contra las leyes políticas; b ) delitos contra las leyes c i d e s ; c ) delitos contra las leyes r e l i g i w ; y d ) delitos contra las leyes de la opinidn. clima de positivismo jurídico, hubo dos improntas valorativas aunque contrarias. Windelband descubrió una "conciencia normativa" y con ello creó la "filosofía de los u~lores",que tanto ha dado que hablar, y que concibe a la filosofía como "la ciencia crítica de los valores universales". RUSSELL,BERTRAND,Fundamentos de filosofía, Barcdona, 1956, p. 6. la edición que del Fuero Juzgo him h.A d e m i a . Dada la influencia anárquica que receptó su pensamiento, es, de preferencia, un hombre que confía mucho en la costumbre y desconfía del derecho escrito.
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